A olhos vistos o legislador processual caminha no sentido da simplificação dos procedimentos, muitas vezes atingindo frontalmente alguns cânones cartorialistas, gerando naturais resistências.

Nunca fui contra os processualistas, que se dedicam a elucidar tão misterioso mister, dissecando os princípios científicos que norteiam o direito processual.

Sempre me preocupou, no entanto, em minha longa carreira de Juiz, houvesse necessidade de tantos compêndios sobre direito processual para explicar o que para mim deveria ser simples: o processo, mero instrumento para realização da justiça, deveria ser tão simples que prescindisse de tão complexas explicações, pois deve vencer a causa quem tem o melhor direito, não quem tem o melhor advogado.

Não deve o direito perder-se entre filigranas jurídicas, estratagemas processuais ou maior ou menor acuidade e conhecimento do advogado sobre os meandros processuais.

Muitas e muitas vezes lamentei ao ver a garimpagem de nulidades, o formalismo sepultando o direito e o soçobrar da justiça frente a uma mera nominação de ação proposta, quando, exaustivamente discutida a causa e identificado o direito, bastaria “dar a cada um o que é seu”.

No rumo dessas auspiciosas alterações, abreviando demorada execução da sentença e dando maior efetividade às decisões jurisdicionais,o art.475-J do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n° 11.232, prevê MULTA para o caso do devedor, condenado ao pagamento de valor já definido, não o efetuar no prazo de 15 dias. Trata-se de incentivo ao cumprimento espontâneo da condenação, evitando-se a sobrecarga do Poder Judiciário e a postergação do direito do credor, punição pela recalcitrância e efeito da sentença condenatória, ope legis.

O termo da contagem do prazo tem gerado alguma controvérsia na doutrina, porém aos poucos vai se assentando o melhor entendimento de que o prazo decorre automaticamente do trânsito em julgado.

Alguns tem defendido que corre da sentença ou do acórdão (Apelação Cível Nº 70017661646, 17ª Câmara Cível, TJRS) - o réu pode recorrer ou cumprir o julgado - se assumiu o risco de recorrer e o recurso foi improvido, incorre na multa – solução que não me parece a mais adequada.

 Outros, que a multa exigiria o retorno dos autos ao Juízo de origem e a intimação pessoal do devedor (Agravo Interno, art. 557, CPC Nº 70018256347, Décima Segunda Câmara Cível, TJRS), não só do seu advogado, invocando-se as dificuldades práticas de emissão da guia de pagamento, a impossibilidade de impor-se ao procurador o ônus de cientificar o outorgante e a finalidade coercitiva da multa.

Penso, no entanto, que o legislador buscou dar efetividade à sentença, exigindo jurisdicionalmente o pagamento tão logo cesse a possibilidade de modificação do julgado, pelo trânsito em julgado ou estabelecido o valor a ser pago, se necessária liquidação. O cumprimento da condenação não é um interesse meramente privado do credor, mas uma exigência da jurisdição, uma decorrência da prestação jurisdicional, onde se incluem os princípios da dignidade, seriedade e efetividade da Jurisdição prestada, estas reafirmadas na possibilidade de advertência do Juiz ao devedor (art.599, 600 e 601, do CPC).

Assim, a multa de 10% sobre o valor do débito, estabelecida no art.475-J do Código de Processo Civil, incide automaticamente se o débito não for pago no prazo de quinze dias do trânsito em julgado da condenação, se líquida, dependente apenas de cálculo aritmético, ou fixada em liquidação, tese sufragada pelo STJ no Resp n° 954859, primeira manifestação do Tribunal sobre a questão.

A multa incide sobre o total do débito ou do saldo, quando houver pagamento parcial, e decorre do inadimplemento. Não tem cunho de direito material, mas legal. Sua incidência é ope legis e não depende de ato ou da vontade do juiz. Incide “de forma automática caso o devedor não efetue o pagamento no prazo concedido em lei” como manifesta o ex-Ministro Athos Gusmão Carneiro, em artigo na REVISTA AJURIS Nº 102, p.63, junho/2006.

 “O descumprimento da obrigação reconhecida na sentença condenatória enseja, independente de pedido da parte credora, a incidência da penalidade prevista em lei. A medida não tem sua aplicação sujeita ao arbítrio do juiz, visto que a norma é taxativa ao impor a incidência da multa no caso de não pagamento, não sendo faculdade do magistrado aplicá-la, ou mesmo deliberar acerca do percentual a ser imposto”, como já afirmou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul  (Agravo nº 70016938706,18ª câmara Cível, Relator Des. André Luiz Planella Villarinho).

Não há que aguardar o retorno dos autos, a intimação do advogado de que os autos retornaram ou a intimação pessoal do devedor para efetuar o pagamento, pois se exige deste que, espontaneamente, cumpra a condenação imposta pela Jurisdição à qual deve submeter-se.

Caso não tenha ocorrido o pagamento, a intimação do devedor ocorrerá, já com a multa, da penhora e avaliação, efetuadas por indicação do credor, na pessoa de seu advogado, ou pessoalmente, quando poderá impugnar o valor executado, seguindo-se a alienação.

Os problemas práticos de implantação de um novo sistema são normais e as dificuldades de pagamento devem ser solucionadas administrativamente, não devendo servir para desvirtuar a efetividade que o legislador buscou implantar.

Nesse sentido já agiu prontamente a Corregedoria-Geral da Justiça, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que baixou o Provimento n° 20/2006 disciplinando a questão e instruindo sobre a forma de realização do depósito.

Dessa forma, não deve servir de empeço ao pagamento espontâneo o fato de encontrarem-se os autos ainda no Tribunal, nem se exige a intimação pessoal do devedor para fluência do prazo, uma vez que a efetividade jurisdicional, como efeito da sentença, impõe o cumprimento da obrigação tão-logo se torne certo o valor da condenação.

Os mesmos princípios tem plena aplicação no Juizado especial Cível, pois as regras de Processo Civil aplicam-se supletivamente à Lei n° 9.099. Basta a leitura atenta dos seus arts.52 e 53.

O Código de Processo Civil, portanto, aplica-se supletivamente em tudo que não estiver expressamente excepcionado na regra especial, podendo ser facilmente notado que a Lei n° 9.099 andou à frente do Código de Processo e inovou em muitas matérias que agora estão definitivamente incorporadas ao caderno processual. Note-se que o espírito da lei é o mesmo do Código: agilizar a execução, evitar a repetição de atos, proporcionar o espontâneo e rápido cumprimento da sentença, dando efetividade à prestação jurisdicional, inclusive com a dispensa de nova citação, agilização da penhora e intimações na pessoa do procurador.

Observe-se, ainda, que a Lei Especial prevê expressamente a MULTA para as obrigações de natureza diversa (fazer,não fazer) e impõe, na de pagar, a obrigação de que seja efetuado imediatamente após o trânsito em julgado, referindo que “o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em julgado”.

Ora, o Código de Processo estabelece o prazo – 15 dias – e a conseqüência do não pagamento: MULTA DE 10%. A incidência é ope legis, independendo da vontade, de ato ou manifestação do julgador, tendo plena aplicação aos Juizados Especiais.

Essa questão já foi examinada e aprovada no Fórum Nacional de Juizados Especiais (FONAJE), que estudando as recentes alterações sofridas pelo Código de Processo Civil e os reflexos que têm apresentado no âmbito da Lei 9.099/95, editou vários enunciados, entre os quais se destaca:

Enunciado 97. O artigo 475-J do CPC – Lei 11.232/05 – aplica-se aos Juizados Especiais, ainda que o valor da multa somado ao da execução ultrapasse o valor de 40 salários mínimos.

Enunciado 105. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento).

                    O intérprete deve ler as modificações com novos olhos, pois há uma natural resistência às inovações, levando muitas vezes conceituados processualistas a esvaziar promissoras mudanças legislativas, com sua leitura viciada à luz de práticas superadas e que nada acrescentam ao objetivo agilizador adotado pelo legislador ou à efetividade da justiça tão arduamente buscada pelo prejudicado.

A multa de 10%, ora introduzida, deve ser tornada efetiva em todos os casos, acabando-se com o vício da postergação do cumprimento das decisões judiciais e com a condenável prática de utilizar-se do Poder Judiciário como meio de descumprir ou retardar o cumprimento de obrigações, no que é useiro e vezeiro o Poder Público e suas entidades.

Àquele que buscou o Poder Judiciário para socorrer-se da violação de seu direito não se oferece uma bela sentença para emoldurar num quadro, pois espera que o seu Juiz lhe alcance efetivamente o bem da vida que,com o processo judicial, busca alcançar.

Moacir Leopoldo Haeser

"Em qualquer decisão não pode o julgador alienar-se da realidade, olvidando-se de que decide sobre fatos reais e não sobre questões teórico-jurídicas. Deve sempre ter presente que o direito é dinâmico, não estático, aplicado aos fatos sociais de hoje que evoluem de forma ágil e, muitas vezes, surpreendente, atropelando o arcabouço jurídico que, freqüentemente, lhe vem de arrasto. Não é a lei, pois, que sempre muda a realidade social, mas esta que exige adequação das normas a um novo tempo, o que se efetiva através da função desbravadora da jurisprudência. O julgador, inserido na realidade de seu tempo, não pode negar-se a julgar por omissão da lei, nem aplicá-la com os olhos postos no passado, mas sintonizado com a dinâmica social. A imobilidade e alienação à realidade só podem conduzir à injustiça. Justa é a decisão que mantém o ordenamento jurídico vivo e sintonizado com a realidade". Declaração de voto do Juiz de Alçada MOACIR LEOPOLDO HAESER, na Apelação Cível n° 193051083, julgada em 24.06.1993, 4ª Câmara Cível, relator Dr.Márcio OLiveira Puggina.

1. A QUESTÃO CRT E O DIREITO DOS ACIONISTAS

Uma breve introdução - A linguagem jurídica muitas vezes torna de difícil compreensão para os leitores o pleno entendimento de questões de interesse geral. Por isso tentarei, na medida do possível, colocar o tema de forma acessível, policiando-me quanto ao termos jurídicos.

O privilégio do uso da telefonia - A Companhia Riograndense de Telecomunicações - CRT, foi criada pelo então Governador Leonel Brizola em 1960 para explorar os serviços de telefonia no Estado, no regime de sociedade de economia mista.

Pela lei que a criou e por disposição de seu Estatuto, a utilização de uma linha telefônica era  privilégio dos acionistas, ou seja, quando o gaúcho adquiria um telefone, na verdade estava subscrevendo ações da CRT, da qual o Estado era acionista majoritário.

Linha comercial e linha residencial - O número de ações variava conforme o porte da cidade - nas cidades menores o preço da linha era menor - e a forma de utilização da linha telefônica pretendida - a linha comercial exigia o dobro de subscrição de capital pelas empresas.

Boletim de Subscrição e Contrato de Participação Financeira - No início a CRT expedia imediatamente um Boletim de Subscrição de Ações onde constava o valor pago, o preço de emissão das ações e o número de ações recebidas. Posteriormente mudou o sistema e passou a exigir a assinatura de um Contrato de Participação Financeira com prazo de até doze meses para a subscrição das ações.

Mandato – No verso do contrato de adesão o acionista autorizava a empresa a assinar os documentos em seu nome, inclusive a buscar financiamento junto ao Banrisul, de forma que ela recebia o pagamento à vista, comprometendo-se a subscrever as ações posteriormente em nome do aderente.

Preço de Emissão das Ações - Para grande número de acionistas a empresa subscreveu corretamente as ações, dividindo o valor pago (subscrição de capital) pelo preço de emissão das ações, previamente fixado pela Assembléia Geral que autorizou o aumento de capital. A forma de fixação desse preço de emissão está disciplinada no art.170 da Lei das Sociedades Anônimas que, à época, mandava considerar a cotação das ações no mercado, o valor do patrimônio líquido e as perspectivas de rentabilidade da empresa.

O retardamento da subscrição – Para alguns acionistas, no entanto, a CRT retardou a subscrição das ações em seu nome, só o fazendo quando a Assembléia Geral já havia fixado um NOVO preço de emissão de ações, aplicável para as novas subscrições, muitas vezes já no ano seguinte.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

2. A DIFERENÇA DE AÇÕES E O PREJUÍZO AO ACIONISTA

A diferença de ações – Emitindo as ações pelo novo preço de emissão, fixado posteriormente pela Assembléia Geral, e não pelo valor vigente na data da contratação/integralização, a empresa subscreveu menos ações em nome desses acionistas que, apesar de terem assinado o mesmo contrato, na mesma ocasião e pago o mesmo valor, receberam número menor de ações.

Alguns exemplos – No ano de 1990, para um acionista residente em  uma cidade de porte médio, a CRT exigiu subscrição no valor de Cr$105.301,00 para uma linha residencial e Cr$ 210.602,00 para uma linha comercial. O preço de emissão da ação era Cr$4,536002, fixado pela Assembléia Geral de 22.03.1990, vigente até a nova Assembléia realizada em 28.02.1991que aumentou o valor para Cr$38,290948.

A subscrição das ações – Utilizando-se do mandato recebido, cláusula constante do verso do contrato de participação financeira, a CRT fez a subscrição em nome dos aderentes sem o seu conhecimento. Para grande parte dos acionistas fez corretamente a subscrição em 30.11.1990, dividindo o valor pago pelo preço de emissão de Cr$4,536002, anteriormente fixado pela Assembléia, resultando em 23.214 ações e 46.428 ações para linhas residencial e comercial, respectivamente.

A postergação da subscrição – Para alguns acionistas, no entanto, que hoje reclamam judicialmente diferença de ações, a CRT só fez a subscrição das ações em 30.06.1991, depois que a Assembléia Geral já havia fixado um novo preço de emissão. Para esses a CRT dividiu o valor pago por Cr$38,290948, o novo valor fixado, resultado em 5.500 ações e 2.750 ações, respectivamente.

O prejuízo aos acionistas – Os acionistas que tiveram subscritas suas ações antes de ser fixado o novo preço de emissão, receberam corretamente, enquanto aqueles que a CRT postergou a subscrição, muitas vezes para o ano seguinte, receberam quase dez vezes menos ações, ocasionando uma diferença, no exemplo citado, de 20.464 ações 40.928 ações, respectivamente.

A origem da controvérsia entre CRT e acionistas – A explicação para essas diferenças na subscrição das ações - que também ocorreu em outros períodos - embora os aderentes tenham pago o mesmo valor, na mesma ocasião e firmado o mesmo contrato, está apenas na data em que a CRT, usando o mandato recebido, fez a subscrição: antes ou depois de ser fixado o novo preço de emissão pela Assembléia Geral, ou seja, a subscrição era totalmente aleatória e dependia apenas de sorte ou azar do acionista.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

3. A RAZÃO DA CONDUTA DA CRT E DO SILÊNCIO DOS ACIONISTAS

Portarias – O contrato de participação financeira era um contrato de adesão, ou seja, a empresa estabelecia cláusulas impressas em que o aderente ou assinava ou não poderia obter a linha telefônica. Nesse contrato autorizava a empresa a fazer a subscrição em seu nome e até buscar financiamento, em nome do aderente, quando o valor não era pago a vista. Esse contrato era regido por portarias expedidas pelo Ministério das Telecomunicações e que previa, no caso antes citado, que a subscrição deveria ser realizada no prazo de doze meses.

O equívoco da CRT – Interpretando literalmente essa portaria e esquecendo-se de regras de obediência obrigatória sobre emissão de ações e de registros contábeis, previstas na Lei das Sociedades Anônimas, a CRT entendia que poderia emitir quando quisesse essas ações, desde que o fizesse no prazo de doze meses, sem preocupação com o número de ações que entregava a este ou àquele acionista, conforme adotasse o valor vigente na data da integralização ou o novo valor fixado posteriormente.

O prazo para subscrição - Novas portarias tentaram corrigir essa distorção, estabelecendo prazos menores - em vez de doze, seis e quatro meses - e determinando a correção monetária do aporte de capital. No entanto, continuou a prática de estabelecer novo preço de emissão após a integralização, ou seja, o acionista subscrevia por um preço de emissão e alguns recebiam já com o valor aumentado, redundando em número menor de ações.

O silêncio dos acionistas – A CRT era uma empresa de capital fechado, ou seja, não tinha sua ações cotadas em Bolsa. Os acionistas firmavam o contrato, subscrevendo o capital exigido pela empresa, no valor correspondente ao tipo de telefone (comercial ou residencial) e a cidade em que seria instalado (classes I, II e III) e a CRT, como mandatária, subscrevia as ações em seu nome, fazendo as devidas anotações no Livro Registro de Acionistas. O acionista não ficava sabendo quantas ações foram subscritas em seu nome. Muitos até ignoravam que haviam subscrito capital pois de forma leiga falavam em “aquisição de um telefone.” A transferência da linha exigia a cessão do próprio contrato e as pessoas só descobriram quantas ações cada um possuía quando houve a abertura do capital em 1996. Daí a surpresa.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

4. A SURPRESA DOS ACIONISTAS E O NÚMERO DE AÇÕES.

O contrato de participação financeira – O aderente ficava vinculado à empresa pelo contrato pelo qual havia adquirido o privilégio da utilização da linha telefônica com o status de acionista. Enquanto titular do contrato a ele pertencia o privilégio.

A cessão do contrato – A transferência da linha exigia a cessão do próprio contrato, passando o novo titular a gozar de todos os privilégios do primitivo adquirente, inclusive a posição acionária. Essa cessão só poderia ser realizada através de um documento interno da CRT, chamado TRAD, e com a intervenção e aprovação desta, desde que o novo local oferecesse condições técnicas de instalação. Com a cessão o cessionário tornava-se o titular de todos os direitos emergentes do contrato, inclusive o de reclamar a diferença de ações.

A abertura do capital – No ano de 1996 houve a abertura do capital da CRT e a desvinculação da linha telefônica e das ações, antes indissociáveis. Possibilitou-se a negociação das ações no balcão ou na Bolsa de Valores sem perder o direito à utilização da linha telefônica. Tornou-se possível obter uma linha sem subscrever capital da empresa. O acionista podia alienar suas ações sem perder a titularidade do contrato de participação financeira, seja como titular originário ou cessionário. A venda ou a compra de ações, só possível após 1996, não altera a legitimidade ativa, não se confundindo com cessão do contrato (titularidade) analisada no tópico anterior. O titular do direito é o título do contrato, seja como adquirente originário, seja como cessionário através do TRAD.

A surpresa dos acionistas – A abertura do capital em 1996 trouxe grande surpresa aos acionistas pois cada um procurou saber quantas ações possuía e verificou grandes diferenças. Pessoas que haviam firmado o mesmo contrato, na mesma ocasião e pago o mesmo valor tinham quantidades diferentes de ações. Pesquisas revelaram que grande parte dos aderentes haviam recebido corretamente, enquanto outros receberam dez vezes menos ações em razão da postergação da subscrição,  pela CRT, para após o aumento do preço de emissão pela Assembléia. Contratos firmados em anos diferentes geravam número de ações diferentes, mas muito acionistas tinham números diferentes para contratos iguais. Há casos em que o acionista integralizou Cr$105.301,00 em dois contratos, na mesma época, e num deles recebeu 23.214 ações e no outro 2.750 ações.

A lide – Passaram os acionistas a buscam em juízo a diferença de ações que lhes foi sonegada pela CRT, bem como os acessórios dessas ações, compreendendo as ações que poderiam ter recebido quando da criação da CRT CELULAR e os rendimentos (dividendos e juros sobre o capital próprio) que essas ações produziram.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

5. O PREÇO DE EMISSÃO DAS AÇÕES E A JURISPRUDÊNCIA ATÉ ENTÃO PACÍFICA NOS TRIBUNAIS

Aumento de capital e preço de emissão – A emissão de ações de uma sociedade anônima se inicia pela proposição do aumento de capital e sua aprovação pela Assembléia Geral. No caso da CRT tratava-se de empresa de capital fechado – suas ações não era negociadas no mercado – e de capital autorizado (não fixo). Já havia, portanto, autorização da Assembléia para a emissão das ações, até hoje não totalmente emitidas, fixando a Assembléia o preço de emissão, em vigor até que a Assembléia determinasse sua alteração. Aprovado o plano de expansão da planta de telefonia, as ações eram oferecidas à subscrição particular, ao preço fixado pela Assembléia, segundo as orientações do art.170 das Lei das Sociedades Anônimas, que mandava considerar a cotação das ações no mercado, o valor do patrimônio líquido e as perspectivas de rentabilidade da empresa. Os aderentes subscreviam o capital e a CRT subscrevia em seu nome as ações, utilizando-se do mandato recebido.

Valor nominal e patrimonial da ação – O capital de uma sociedade anônima é dividido em ações, sendo o valor nominal fixado pela Assembléia. O número de ações,multiplicado pelo seu valor nominal, corresponde ao valor do capital social. Já o preço de emissão, para as novas subscrições, no caso da CRT era fixado previamente pela Assembléia com base no patrimônio líquido da empresa, apurado no balanço geral. Esse valor patrimonial, apurado no balanço geral, sempre foi utilizado pela empresa como preço de emissão na subscrição de suas ações, constando tal determinação no contrato de adesão e no Estatuto da CRT, figurando os valores, utilizados ao longo dos tempo, em Tabela fornecida pelo Departamento de Acionistas da CRT, onde consta a data da Assembléia, o valor  nominal e patrimonial fixados e o período de vigência.

O ágio – Inobstante as ações seja subscritas pelo preço de emissão (no caso, valor patrimonial apurado no balanço), sua emissão ocorre pelo valor nominal, para resguardar o direito dos acionistas antigos às reservas de lucros e reavaliações. A diferença entre o preço de emissão e o valor nominal é contabilizada em fundo de reserva para futura incorporação ao capital. Quando isso ocorre, o valor nominal da ação é aumentado proporcionalmente pela Assembléia.

Contratação, subscrição e integralização – O contrato de participação financeira contém cláusulas peculiares, como a cláusula-mandato, porém representa uma subscrição de ações, o que nele está expresso e consta de carta remetida pela CRT aos novos acionistas. Logo, a data que deve ser considerada como a da subscrição é a data da contratação, não a da primeira ou da última parcela de integralização, como algumas vezes tem sido decidido. A questão é simples. A subscrição de capital, uma vez realizada, é obrigatória e irretratável. O balanço geral deve expressar o valor do capital subscrito e, por dedução, a parcela a integralizar. No caso da CRT o contrato diz expressamente que deve ser considerado o valor à vista do contrato e no verso deste que o preço de emissão é o valor patrimonial apurado no balanço geral. O valor foi fixado pela Assembléia e consta da Tabela fornecida pelo Departamento de Acionistas. Esse valor sempre foi o utilizado pela CRT para fazer as subscrições, questão que estava pacificada há muitos anos na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e no Superior Tribunal de Justiça, onde se repetia que não pode ficar ao alvedrio da empresa ou de ato administrativo o número de ações a subscrever. A calmaria foi quebrada por um acórdão surpreendente do STJ  autorizando a CRT a calcular um novo preço de emissão das ações com base num balancete mensal.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

6. STJ FIXA UM PREÇO “JURISDICIONAL” DE EMISSÃO DE AÇÕES

A SURPREENDENTE DECISÃO DO STJ – Um processo foi afetado pelo Ministro Relator, transferindo o julgamento da Turma para a 2ª Seção, que compreende a Terceira e quarta Turmas. Versava sobre a multa aplicada à empresa de telefonia por interposição de recurso considerado protelatório. Surpreendentemente, quebrando uma longa tradição do STJ, violando lei expressa, infringindo a Constituição, usurpando competência,quebrando o pacto federativo, usurpando competência legislativa e analisando indevidamente matéria de fato e interpretação de cláusula contratual, em nome de um suposto “equilíbrio” do contrato, o STJ autorizou a Brasil Telecom a recalcular o número de ações com base em um balancete mensal não mais pelo preço de emissão fixado pela Assembléia, como sempre realizado para os demais acionistas. Examino por item as ilegalidades.

ILEGALIDADES DA DECISÃO – 

a) O preço de emissão foi previamente fixado pela Assembléia Geral com base no art.170 da Lei 6.404. A maioria dos acionistas recebeu suas ações por esse valor. Não existe previsão legal de ser calculado por um balancete mensal. O contrato de participação financeira e o Estatuto da CRT dizem expressamente que o valor patrimonial da ação será apurado com base no balanço geral. A decisão viola o art.170.

b) Calcular o valor no final do mês nega firme orientação do próprio STJ. Uma parte ficar ao arbítrio da outra viola o art.115 do Código civil. Também não pode uma parte fixar unilateralmente o preço, o que é proibido pelo art.1.125.

c) o ponto central da lide é a traição da boa-fé objetiva no cumprimento do MANDATO. Foi a postergação da subscrição, em nome do aderente, para DEPOIS DO AUMENTO, que gerou as diferenças de ações. A decisão ignora os arts.1.300 do Código Civil e 162 do Código Comercial, bem como da responsabilidade do mandatária pelos danos causados ao mandante por ter agido com má-fé ou negligência.

d) Tempus regit actum. A lei deve preservar o ato jurídico perfeito. Os diapositivos citados são da lei aplicável à época. Se uma lei nova, que alterasse a forma de fixação do preço de emissão, não poderia ser aplicada retroativamente, como poderia ser aplicado um “preço de emissão criado jurisdicionalmente?

e) A decisão fere o art.127 do CPC pois o Juiz só pode decidir por equidade nos casos expressamente previstos em lei e não CONTRA a lei.

f) A decisão fere o Código de defesa do Consumidor pois a interpretação do contrato de adesão deve dar-se em favor do aderente e eventual dúvida interpretada contra quem o redigiu, tendo o prejuízo redundado do abuso da CLÁUSULA-MANDATO. É inusitado que aquele que IMPÔS O CONTRATO agora invoque desequilíbrio contra si, sendo que emitiu para todos os demais pelo preço que agora renega.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

7. A usurpação da competência legislativa e jurisdicional e o trágico resultado do perigoso precedente.

INCONSTITUCIONALIDADE – A decisão padece de graves vícios de inconstitucionalidade.

a) Para conhecer de um recurso especial deve o STJ indicar qual o artigo da lei federal que foi violado. Não foi citado nenhum, pois a decisão do Tribunal de Justiça foi com base na lei societária e no Código Civil. Quem a negou, em nome de um suposto equilíbrio contratual, foi a decisão do STJ.

b) A decisão violou o pacto federativo e usurpou a competência do Tribunal Estadual pois não é dado ao STJ examinar matéria de fato, provas ou interpretar cláusulas contratuais, questões resolvidas, em última instância, pelos Tribunais de Apelação. Os Tribunais dos Estados devem defender sua autonomia e competência sob pena de criação de um grave precedente de abdicação da própria jurisdição.

c) a decisão usurpou a função legislativa pois não é dado ao judiciário criar norma diferente quando há norma legal expressa, em plena vigência, estabelecendo o preço de emissão;

d) A decisão interfere na iniciativa privada, ferindo o art.170 da Constituição Federal, pois o preço de emissão foi fixado pela ASSEMBLÉIA GERAL, de acordo com o contrato firmado e o Estatuto da empresa que prevêem a utilização do balanço geral.

PRECEDENTE PERIGOSO –

A decisão cria um precedente muito perigoso pois incursiona em uma área que pode afetar milhares de outras sociedades anônimas, pois não pode a decisão assegurar um tratamento de eqüidade apenas para a Brasil Telecom. Todas as empresas que, igualmente se sentirem prejudicadas, ao lhes serem exigido o cumprimento de contratos por seus acionistas minoritários, poderão obter junto ao STJ o recálculo de um PREÇO JURISDICIONAL DE EMISSÃO DE AÇÕES, diferente do estabelecido pela Assembléia e pelo Estatuto, e de forma diversa do previsto em lei.

Tal precedente, autorizando o descumprimento da lei contra o consumidor e contra o contrato de adesão que lhe foi imposto, poderá ser estendido a outras situações em que o devedor julgar oneroso seu cumprimento.

O DESEQUILÍBRIO CAUSADO

A intenção do julgado é estabelecer um suposto equilíbrio contratual que teria se voltado contra a empresa por não ter modificado o preço de emissão em meses de inflação. No entanto, não responde o ponto nodal da questão: e a maioria dos acionistas que efetivamente recebeu por esse preço de emissão, quando a CRT fez a subscrição corretamente, ANTES do aumento. TERÃO QUE DEVOLVER AS AÇÕES ? Pois se o CERTO, o legal, o preço de emissão fixado pela Assembléia é ERRADO,  e o CORRETO é calcular um novo preço de emissão por BALANCETES,  então quem recebeu certo está errado. Calcula-se que serão mais de NOVECENTOS MIL ACIONISTAS que receberam corretamente, pois os prejudicados, que receberam menos ações, segundo anunciado pela Companhia, são cerca de 115.000.

RESULTADO ZERO – Para coroar essa desastrada decisão, basta olhar as trágicas conseqüências. Embora as ações tenha sido julgadas procedentes e declarado que houve mau cumprimento do contrato e traição da boa-fé objetiva, sendo reconhecido o direito dos acionistas, tanto à diferença de ações, como à dobra acionária da Celular, dividendos e juros sobre o capital próprio distribuídos, os laudos periciais trazidos pela empresa com cálculos sobre balancetes indicam resultado ZERO, ou seja,os acionistas prejudicados, que receberão dez vezes menos ações que os demais, em razão da postergação da subscrição por sua mandatária, que o fez após o aumento, NADA RECEBERÃO e ainda ficarão devendo ações.

Será que o STJ, ao incursionar indevidamente em matéria de fato e interpretação de cláusulas contratuais e de provas, tinha presente as circunstâncias de fato discutidas na lide e o resultado nefasto de sua decisão? Acredito firmemente que não, pois jamais iria proferir uma decisão que busca o “equilíbrio” para gerar um resultado inócuo e nocivo aos que foram prejudicados pela CRT.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

8. SOCORRO ! O JUDICIÁRIO ENLOUQUECEU ?

A decisão estourou como uma bomba no Estado. Afinal eram milhares de pessoas prejudicadas. Enquanto o Estado corre atrás de empréstimos externos para incrementar sua economia, valor muitas vezes maior (estima-se em seis bilhões de reais) se esvaia por entre as folhas de milhares de demandas já julgadas.

Cópias inoficiosas da decisão voavam entre Brasília e Porto Alegre e eram distribuídas, circulando nas mãos de advogados e julgadores, sendo até lidas em sessões do Tribunal e utilizadas em processos. Permanecia, no entanto, inacessível aos advogados dos aderentes, sendo negada a cópia junto ao STJ até que foi publicado, um mês depois.

Embora a mudança de jurisprudência não autorize nem a ação rescisória e o STJ tenha deixado expresso que estava revisando sua posição, alguns julgadores ordenavam a apresentação ou readequação da execução de acordo com a “nova posição” ou determinavam a extinção das execuções porque, agora, segundo os novos cálculos, o vencedor da ação NÃO RECEBERIA NADA, estava devendo ações.

Princípios basilares da Constituição e do Código de Processo restaram esquecidos: a execução conforme o título, a proibição de rediscutir novamente a lide, a impossibilidade de reexame das questões já decididas, a coisa julgada, a preclusão, o devido processo legal.

Já no Tribunal, sem se darem conta de que ocorrera a quebra do pacto federativo, com a usurpação da competência do Tribunal Estadual para decidir em última instância sobre exame de provas, matéria de fato e interpretação de cláusulas contratuais, alguns julgadores curvaram-se à “nova tese” antes mesmo do acórdão ser publicado, sendo admitidos até recursos especiais em nome de um “paradigma” ainda desconhecido e que certamente será modificado.

O resultado prático buscado com a decisão - reduzir o número de recursos e resolver o problema CRT-, acabou mostrando-se adverso, pois aumentou o número de recursos, com maior grau de complexidade, ante o inusitado das situações novas que surgiram. Tal enxurrada de recursos, que pode chegar ao STF, acabará por se voltar contra o próprio Superior Tribunal de Justiça que criou a insegurança jurídica com tal decisão, gerando o caos em matéria que há muitos anos estava pacificada nos Tribunais: o número de ações é calculado pelo preço de emissão fixado pela Assembléia, vigente na data contratação, pois não pode ficar ao alvedrio da empresa ou de ato administrativo, o número de ações a subscrever a este ou aquele acionistas, aleatoriamente, não podendo ser utilizado o mandato para postergar a subscrição para depois do aumento do preço de emissão da ação, sem trair a boa-fé objetiva.

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

9. SERÁ QUE AINDA HÁ JUÍZES EM BERLIM ?

O Judiciário gaúcho sempre se notabilizou pela qualidade, preparo e independência de seus julgadores. Acórdãos do Tribunal gaúcho há muito tempo são citados em artigos de doutrina e julgados de outros Tribunais, servindo de paradigma em decisões corajosas e inovadoras. Pode-se afirmar que a jurisprudência da Corte estadual está sempre na vanguarda. Nossos juízes nunca tiveram receio de adotar posições de independência e até confronto, quando necessário, à realização da boa justiça. Nunca o Judiciário gaúcho se curvou à prepotência e ao arbítrio, nem nos períodos mais duros de nosso história. Ainda estão vivos na memória os famosos casos das “mãos amarradas” e do “seqüestro dos uruguaios”. O exemplo de juízes probos e independentes é parte da história e do presente de nosso Judiciário.

Passado o primeiro impacto da decisão inusitada do STJ, vozes se levantam aqui e ali, de entidades de classe, e não só dos advogados, congregados em exemplar movimento de resistência, mas de contadores, estarrecidos com a possibilidade de recalcular preço de emissão de ações, 17 anos depois, por um balancete, contra todas as normas técnicas de contabilidade e de direito comercial.

No Judiciário vozes altivas se levantam e gritam contra a usurpação da jurisdição do Tribunal. Resistem à invasão da competência e apontam desafiadoramente a ilegalidade e inconstitucionalidade da decisão. Indeferem pedidos e dão provimento a recursos contra decisões que violam a coisa julgada. Restabelecem a segurança jurídica que uma decisão precipitada causou. Repõe o império da lei aos caos jurídico que o acatamento, sem meditar, de uma decisão ilegal causava aos processos em curso. Já se inicia, no STJ, movimento pela extinção de Câmaras Especiais de Juízes de 1° Grau convocados, que se revelaram perigosas à estabilidade da jurisprudência do Tribunal. Embargos de Declaração opostos a decisões invocando balancetes são recebidos e determinado o contraditório, com ouvida da parte adversa, a denotar a possibilidade do efeito infringente, modificativo da decisão.

Não se poderia esperar outra coisa do Judiciário gaúcho. Certamente também o STJ haverá de reexaminar sua posição pela qualidade e sensibilidade de seus Ministros. Tal como no conto do francês Guillaume Andreux (século XVIII), quando o moleiro de Saint-Souci resistiu à ordem do rei Frederico II da Prússia para destruir o moinho que enfeiava a vista de seu palácio, podemos afirmar:  SIM, AINDA HÁ JUÍZES EM BERLIM !

Moacir Leopoldo Haeser, advogado, OAB/RS   45.143

          JURISPRUDÊNCIA SOBRE A PRESCRIÇÃO

(Contrato de Participação Financeira firmado com empresas de telefonia)

Apelação Cível Nº 70013044599, Quinta Câmara Cível, Relator DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK: Não se aplica ao caso o prazo de prescrição trienal previsto no art. 287, “g”, II, da Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que a relação jurídica travada entre as partes é de natureza civil, porquanto busca a parte a correta execução do contrato.

Embargos de Declaração Nº 70012879920, DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA: deve ser afastada prescrição com base no art. 287, II, “g”, Lei n.º 6.404/76, com a redação dada pela Lei n.º 10.303, de 21.10.01. É que, na hipótese dos autos, a controvérsia, indubitavelmente, não se apega a qualquer pleito baseado no relacionamento acionista-sociedade, mas assenta ele em contrato de participação financeira. É dizer, o relacionamento não é societário, mas pura e simplesmente contratual.É evidente que o dispositivo citado, integrando a Lei das Sociedades Anônimas, cuida de prescrição quanto a pleitos que envolvam o relacionamento acionário. Coisa inteiramente distinta de relacionamentos atrelados a contratos de participação financeira, cujo adimplemento esteja a se discutir. Com efeito, a demanda submete-se apenas à prescrição vintenária, forte no art. 177, CC/1916. Quanto ao qual não se pode dar a extensão pretendida pela embargante, relativamente à alteração trazida pela Lei n.º 10.303/01.Basta exemplificar com a hipótese de acionista vender bem particular à sociedade anônima.Em tal caso, aplicar-se-ia o lapso trienal, apenas porque se tem, de um lado, acionista, e de outro, sociedade anônima? Quando o relacionamento negocial é de todo estranho ao relacionamento societário e, por isso, a causa de pedir estaria, no exemplo dado, fundada em inadimplemento de compra e venda? Seguramente, não pode ter o elastério pretendido a disposição invocada, para apanhar qualquer relacionamento entre acionista e sociedade.É que na compra e venda seus sujeitos são vendedor e comprador, irrelevante que também sejam, paralelamente, acionista e sociedade anônima.Na demanda em exame, está em discussão relacionamento financiador-financiada de contrato de participação financeira, e não a condição acionista-sociedade anônima, tanto que o debate e sua solução passam pelo campo do direito contratual, e não pela seara societária.

Apelação Cível Nº 70012795761, Nona Câmara, DESA. MARILENE BONZANINI BERNARDI: afastamento da extinção do processo pelo acolhimento de prejudicial de prescrição (art. 287, inc. III, alínea “g”, da Lei n° 6.404/76).Impende o afastamento da extinção do feito pelo acolhimento da prescrição prevista na alínea “g” do art. 287 da lei das Sociedades Anônimas, introduzida pela Lei nº 10.303/01, por se tratar de legislação aplicável às ações movidas por autores, contra a Companhia, na condição específica de acionista, e a presente lide diz respeito ao cumprimento de obrigação contratual parcialmente adimplida.

“Além do que, o entendimento desta Corte se firmou no sentido de que, nos casos em que se discute a diferença de subscrição de ações em contrato de participação financeira, a regra prescricional aplicável é a relativa às ações pessoais, nos termos do artigo 177, do CCB.” AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 676.001 - RS (2005/0067550-5) Relator MINISTRO BARROS MONTEIRO.

“No que pertine à questão da prescrição, cumpre esclarecer que o entendimento desta Corte se firmou no sentido de que, nos casos em que se discute a diferença de subscrição de ações em contrato de participação financeira, a regra prescricional aplicável é a relativa às ações pessoais, nos termos do artigo 177, do CCB. (cf as seguintes decisões monocráticas: AG 598.792/RS; Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 10.8.04; REsp 628.819/RS; Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ de 16.6.04; REsp 595.762/RJ, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ de 2.2.04). AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 593.987 - RS (2004/0037844-3) RELATOR: MINISTRO JORGE SCARTEZZINI.

...a prescrição somente se opera em 20 anos, nos termos do artigo 177, do CCB."  (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 598.792 - RS (2004/0050562-9) RELATORA: MINISTRA NANCY.

A discussão do contrato do contrato de compra de telefone, bem como a conversão da participação financeira do consumidor em ações, prescreve em 20 anos. RECURSO ESPECIAL Nº 628.819 - RS (2004/0015759-8) RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES.

PRESCRIÇÃO TRIENAL NA LEI SOCIETÁRIA

 

A celeuma da introdução da alínea “g”, no Inc.II, do art.287 da lei 6.404/76, pela Lei 10.303/2001 e as demandas dos antigos acionistas da CRT, por diferença de ações, contra a BRASIL TELECOM.

 

                          

Continua causando celeuma a questão da prescrição trienal introduzida pela Lei nº 10.303/2001, mediante o acréscimo da alínea “g”, no art. 287, Inc.II, da Lei.6.404/76 , que dispõe sobre as Sociedades por Ações, objeto de pedido de Uniformização de Jurisprudência pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

 

A nova disposição legal tem merecido a crítica dos melhores doutrinadores por ser lacunosa, não fixar o termo a quo prescricional e ser inócua diante da impossibilidade de sua aplicação e, ainda, por violar princípios da igualdade e do devido processo legal (CF. art. 5º, caput e inciso XXXV(MODESTO CARVALHOSA, in “Comentários à Lei das Sociedades Anônimas”, 4ª Volume, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 495), além da sofrível falta de técnica legislativa aparentando uma abrangência que não possui (do acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento).

 

Destacados julgadores também a tem repudiado, especialmente quando invocada para tentar frustrar o direito de milhares de aderentes a Contratos de Participação Financeira da COMPANHIA RIOGRANDENSE DE TELECOMUNICAÇÕES – CRT, hoje incorporada pela BRASIL TELECOM S/A, que, ao contrário dos demais assinantes que receberam corretamente suas ações, por ter a empresa RETARDADO a conversão em ações em seu nome, receberam MENOS AÇÕES do que teriam direito. Isso porque a relação é de Direito Civil, de natureza contratual e decorre da má-fé objetiva na execução do contrato e do mandato recebido para agir em nome do aderente, sendo o prazo vintenário.

 

É evidente que os prazos prescricionais previstos no art. 287 da lei 6.404/76 tratam de assegurar direitos societários, não cogitando a norma de estabelecer quaisquer outros prazos prescricionais relativos a outros direitos que não os que decorrem de uma dessas relações.

 

Nos comentários ao art. 1.089, do Código Civil, MARIA HELENA DINIZ esclarece com sua costumeira proficiência que a sociedade anônima é disciplinada por lei especial (Lei nº 6.404/76 com alterações das Leis nº 9.457/97 e nº 10.303/2001), e, nos casos omissos, subsidiariamente pelas disposições do Livro II da Parte Especial do Código Civil. Os demais Livros da Parte Geral e da Parte Especial do Código Civil aplicar-se-ão, diretamente, no que for cabível aos atos e negócios jurídicos da sociedade anônima. 

 

As demandas de adimplemento contratual são de natureza civil, pois questionam o correto cumprimento de um contrato firmado com a sociedade anônima e o mau exercício do MANDATO outorgado pelo aderente, com resultado lesivo pela postergação da conversão em ações, muitas vezes para o ano seguinte, sem observância do preço de emissão previamente fixado pela Assembléia (art.170 da Lei 6404) e o obrigatório registro da subscrição de capital no Balanço Anual (art.182 da mesma lei).

 

A posição já pacificada no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA é de que a regra prescricional aplicável é a relativa às ações pessoais, sendo vintenária.

 

Ademais, conveniente lembrar vetusta regra de hermenêutica de que não pode a mesma questão jurídica ser submetida a duas normas diferentes de prescrição. A edição de nova regra relativa a prescrição de relações societárias (art.287 da Lei 6.404) não afeta relações obrigacionais submetidas ao Código Civil. Tão-somente deverá ser considerada a regra de direito intertemporal do art.2.028 do novo Código Civil quanto à redução dos prazos.

 

Não se pode esquecer, ainda, as causas interruptivas ou suspensivas da prescrição, em especial, no caso, a regra do art. 168, Inc.IV do Código Civil, então vigente, que estabelece que não corre a prescrição em favor do mandatário contra o mandante relativo à responsabilidade pelos danos causados, pelo menos até que este preste as devidas contas pelos atos praticados, não se podendo esquecer que o fluxo de qualquer prazo só pode ocorrer da efetiva ciência do titular do direito lesado, se inerte permanecer (dormientibus não socorrit jus), interrompendo-se o prazo prescricional pelo pedido de informações, de exibição, de prestação de contas ou qualquer ato inequívoco de reconhecimento do direito.

 

Por questoes de espaço, em separado a jurisprudência a respeito da matéria.

 

Moacir Leopoldo Haeser

Advogado e  Desembargador aposentado

 

Escrito por moacirhaeser às 19h56
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Nasceu um menino que era pobre e nem sabia...


Nasceu um menino que era pobre e nem sabia... porque era feliz. Os esportes e as aventuras da infância com os irmãos e os amigos tomavam quase todo o seu tempo: futebol no Campo do Pedro Rathke, orgulhosamente jogar no Time Infantil do Clube Brasil, soltar pandorga, pescar lambari e jundiá no Arroio Laranjeira, mergulhar no Rio Pardo, fazer jangada de bananeiras e construir canoa para navegar no Poço Sapatiano, escalar o Botucaraí... Mas também bater o sino na igrejinha e ajudar a missa do Padre Pritsch.


Fome? Ariticum, sete-capote, araçá, goiaba, pixirica, pitinga, guabirova, cereja, pitanga, pinhão, bergamota... Sabia onde ficavam todas as árvores e as épocas certas. Quando não era época de nada sempre se achava uma cana fina... ou se mastigava cevada, trigo ou boneca nova de milho (a palha é doce e tenra). A vó Jensen sempre tinha uma pão de milho com schmier de cana e keeschmier para a gurizada.

O trabalho era normal na sua meninice... Ajudar os pais, os avós, trabalhar na roça, entregar leite, colher folhas e com a mãe fazer flores - coroas para os finados - armar bolão, mas estudar, estudar... é preciso ler muito, sempre dizia Dona Zenith...

O Grupo Escolar Guia Lopes... A sopa de Dona Neca, Dona Lurdes, Dona Edith, Tio Protásio... ler gibi, Tarzan, Fantasma, Pato Donald, Seleções, Almanaque de Remédios, tudo... trabalhar, brincar, estudar...(quem não estudar vai ter que trabalhar de cubeiro, dizia o Libinho)... pescar...

O Ginásio Medianeira, Irmã Angelita, Madre Victorette ...Cantar no Matinal Princesa, declamar no Programa do Edilo, dançar na Invernada Mirim do CTG e Cantar no Coro da Igreja...cobrar mensalidades de clubes, caixeiro de bodega, ler, apreender sozinho a escrever à máquina, conversar com os adultos, aprender... livros do Tio Othma, do Tio Lori, da Tia Vally, da Tia Ilca, do Rui Lenz... auxiliar de escritório, o Curso de Contabilidade (o que não valeu e o outro, hoje pujante Escola Comercial), ler todos os livros da Biblioteca da Prefeitura, a seriedade e responsabilidade do Bealcino, do Beckinha e do Ary no Escritório, bancário (do Unibanco e Banco do Brasil), aprender a vencer a inibição na campanha política, a Faculdade de Direito - viagem diária a Santa Cruz -, depois Juiz Adjunto, Juiz de Direito, Juiz de Alçada, Desembargador... Trabalho, muito trabalho, muita responsabilidade, mas realização em cada sentença, em cada etapa cumprida.

Já vão tão longe no tempo, essas lembranças, mas tudo parece que ainda foi ontem. O Moacir Danilo e o Ari Darci no Ginásio... Tantos amigos, tantos colegas, tantas coisas, tantos lugares... uns e outros que já não existem mais...

Pequena e hospitaleira Candelária, dos contrastes entre a Colônia e o Campo, do povo bom e amigo, onde tanto e com tantos aprendi... Hoje, quando volto, te vejo quase metrópole, a fervilhar de vida, mas sempre a mesma simplicidade e simpatia de teu povo... em cada lugar, em cada pessoa, uma lembrança...

De minha janela te vejo ao longe todos os dias... a pujança de teu Botucaraí... sinalizando tempo bom ou chuva, mas especialmente a segurança de que estás sempre ali!

Se neste dia de teu aniversário estas palavras puderem levar a algum de teus filhos um pouco de alento e de esperança, um pouco de confiança... de que se pode alcançar o sonho...o presente será meu!

Moacir Leopoldo Haeser
Texto publicado no Caderno Especial dos 75 anos de Emancipação de Candelária do Jornal Gazeta do Sul de Santa Cruz do Sul - RS em 07/07/2000 , página 02 com o título "A terra habita a memória de seus filhos", numa referência aos filhos de Candelária que se destacaram na Magistratura.




Escrito por moacirhaeser às 22h04
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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE


Quando do recebimento da petição inicial da execução, é da atividade saneadora do Juiz examinar se estão presentes seus requisitos, verificando da existência de título executivo hábil, da legitimidade ativa e passiva das partes exeqüente e executada, e da presença dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade do título. Sua ausência implica em indeferimento da inicial face à carência da execução.
Caso escape ao exame do magistrado a presença de vício que macule a execução e impeça a formação de uma relação processual válida, considerada a violência a que é submetido o executado pela realização dos atos executórios, no caso, injustos e ilegais, porquanto sem título hábil, tem admitido a doutrina e a jurisprudência a interposição de Exceção de pré-executividade a fim de que o devedor possa truncar essa execução ilegal, sem submeter-se à violência da constrição. Trata-se de saudável construção que os processualistas pátrios engendraram para propiciar ao coagido pela execução irregular resistir aos atos executórios, trazendo à apreciação do juízo as nulidades que maculam o procedimento executivo.
Nesse sentido a manifestação de alguns dos maiores processualistas pátrios, muitos dos quais abrilhantaram os Tribunais gaúchos:
Ensina PONTES DE MIRANDA:
"Uma vez que houve alegação que importa oposição de exceção pré-processual ou processual, o Juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva’ (PONTES DE MIRANDA, “Dez Anos de Pareceres”, 1975, IV/138).
O mestre GALENO LACERDA ensina com sua objetividade e clareza habituais:

‘Quando, em face de uma situação concreta, a interpretação e a aplicação literal da lei conduzem ao absurdo, deve o Juiz buscar outra exegese, porque o ilogismo e a aberração jurídica jamais estiveram nas cogitações do legislador e na finalidade objetivada norma. Assim, se o atual CPC exige, no art. 737, I, a segurança prévia do juízo pela penhora, para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que a regra pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação executória. Se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir bens penhoráveis suficientes. Se se aceitar tal absurdo, qualquer empresa ou pessoa de bem estará exposta à sanha de aventureiros. Basta que contra ela forjem um título falso, de alto valor, acima do patrimônio da vítima, para que Ihe tolham toda e qualquer oportunidade de defesa, pela insuficiência da penhora’ (Galeno Lacerda - Execução de Título Extrajudicial e Segurança do Juízo,Revista AJURIS, 23/7). )

O ilustre doutrinador e juiz ARAKEN DE ASSIS endossa a posição daqueles que sustentam não ser necessária a segurança do juízo para alegação da existência de vícios que impeçam o seguimento da execução:

“Os pressupostos de desenvolvimento válido e regular da relação processual submetem-se a um exame prévio de ofício pelo Juiz ao despachar a petição inicial (...).‘Em que pese a delibação de ofício, o devedor pode, desobrigado das exigências de aforamento dos embargos (art. 737, I e II, do CPC), após a citação, impugnar a deficiência. O Juiz mandará o credor emendar a inicial ou, silente este ou irreversível o vício, indeferirá a peça vestibular’ (Comentários, Lejur, 1985, IX/35-36).
“Os poderes de direção do processo assegurados ao Juiz pelo ordenamento processual autorizam a rápida extinção da execução viciada. Parece induvidoso que ao Juiz, como comandante do processo judicial, lícito será o indeferimento de qualquer medida que se revele descabida” (A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Luiz Edmundo Appel Bojunga - Revista AJURIS, VOL.45, P.155 -).
Assim ensina Humberto Theodoro Júnior:
‘É verdade que o Juiz, na execução, não age mecanicamente como um simples cobrador a serviço do credor. Sendo a execução parte integrante da jurisdição, que corresponde ao poder dever de realizar concretamente a vontade da ordem jurídica através do processo para eliminar uma situação litigiosa, é claro que a atividade executiva jurisdicional está subordinada a pressupostos de legalidade e legitimidade. E, por conseguinte, antes de autorizar a agressão patrimonial contra o devedor, terá o Juiz de verificar a satisfação desses requisitos jurídicos, praticando uma cognição e fazendo acertamento sobre eles’ (Processo de Execução, 1983, p. 463).
“Dispõe o art. 618, I, do CPC, que é nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível. Na falta de um destes requisitos nem de título executivo se tratará. No entanto, muitas vezes, sentenças ilíquidas, ou de forma teratológica, liquidadas pelo ansioso credor, iniciam uma execução viciada. Demais matérias relativas àqueles pressupostos do processo de conhecimento, também comuns ao processo executivo, deverão ser conhecidas de ofício pelo Juiz e sobre elas não ocorrerá preclusão. No processo de execução, mesmo não sendo expressamente referido pela lei o momento a partir do qual elas deveriam ser alegadas, nada impede que sejam avaliadas pelo magistrado através de informação do executado. Algumas vezes, na inexistência da previsão legal da exceção de pré-executividade, alguns devedores, premidos por execução viciada, lançaram mão do mandado de segurança como no Mandado de Segurança n. 41.151 julgado pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo sido Relator o Des. Oscar Gomes Nunes, cuja ementa restou assim redigida: ‘De decisão judicial insuscetível de ser atacada por recurso previsto nas leis processuais, ou modificada por via de correição, cabe mandado de segurança. Não tendo o devedor sido ouvido sobre o cálculo de liquidação, nem este sido homologado por sentença, a instauração da execução, com citação para pagar em 24 horas, sob pena de constrição judicial de bens, caracteriza ofensa a direito líquido e certo. Segurança concedida’ - TJRGS, 94/271-72 ( art.cit.Revista AJURIS, VOL.45, P.155).
A. MENDONÇA LIMA registra magistral lição que não deve ser esquecida:
‘A execução nula é um mal para o devedor, porque o perturba inutilmente, embora sem vantagem final para o credor, no momento em que a nulidade for declarada. Se é viciadamente movida, pode prejudicar o devedor, moral e economicamente, em seus negócios, inclusive sujeitando-o ao ônus de ter de embargar, se o Juiz, ex officio, não houver trancado o processo, indeferindo o pedido’ (Comentários, Forense, 1974, vol. Vl, Tomo Il. n. 1.485).

Preleciona o eminente advogado e professor Edmundo Appel Bojunga em seu excelente artigo publicado na REVISTA AJURIS, de onde transcrevemos algumas das citações doutrinárias:

“Assim, a alegação de nulidade, vícios pré-processuais e processuais que tornam ineficaz o título executivo, judicial ou extrajudicial, devem ser suscitados através da exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado. A penhora e o depósito já são medidas executivas e não podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o processo executório. Devo perfilhar a posição adotada por Galeno Lacerda (op. Cit. p. 14) ao divergir de Pontes quanto ao momento do oferecimento da exceção. Como os pressupostos processuais devem ser observados e decretados de ofício pelo magistrado, a matéria não se subordina aos efeitos da preclusão, podendo a alegação através da exceção de pré-executividade ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva" ( “A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” - Luiz Edmundo Appel Bojunga - Revista AJURIS, VOL.45, P.155)
Essa orientação vem sendo acolhida nos Tribunais do País, desde o extinto Tribunal de Alçada, como no Tribunal de Justiça, já sacramentada pelo Superior Tribunal de Justiça:
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul RECURSO: AGI NÚMERO: 197112626 DATA: 30/10/1997 ÓRGÃO: Segunda Câmara Cível RELATOR: Marco Aurélio dos Santos Caminha ORIGEM: Gravataí NOTA DE CREDITO COMERCIAL. EXECUÇÃO. exceção DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Títulos que não apresentam certeza e liquidez a primeira vista não ensejam processo de execução e sua argüição pode ser feita via exceção de pré-executividade. Nota de Credito Comercial, desacompanhada de histórico claro da divida, desde seu nascedouro não enseja processo de execução. Exceção de pré-executividade acolhida. Execução extinta. Agravo provido.
RECURSO : AGI NUMERO : 196035695 DATA : 16/05/1996 órgão : Quarta Câmara Cível RELATOR : Moacir Leopoldo Haeser ORIGEM : Porto Alegre exceção DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe o oferecimento da exceção quando alegada ausência ou nulidade do titulo e da execução, sendo as condições da ação matéria apreciável de oficio pelo magistrado. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVOS PROVIDOS.DECISÃO : Dado provimento. Unânime.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO Grande do Sul - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70004046553, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, , RELATOR: DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK, JULGADO EM 12/06/02) - exceção DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. A DENOMINADA exceção DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, CONSTRUÇÃO PRETORIANA E NÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE EM LEI, TEM CABIMENTO NAS HIPÓTESES EXCEPCIONALÍSSIMAS E RESTRITAS DE FLAGRANTE INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DO TITULO EXECUTIVO, BEM ASSIM NAS hipóteses REFERENTES A FLAGRANTE FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E/OU CONDIÇÕES DA AÇÃO...(omissis) A VERBA HONORÁRIA E CONSEQÜÊNCIA DO DECAIMENTO, SENDO DEVIDA INCLUSIVE EM SEDE DE exceção DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. APELAÇÃO não PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
Superior Tribunal de Justiça - AL(2002/0028587-1) DJM DATA:19/08/2002 PG:00181 Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) 16/05/2002 - QUARTA TURMA PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. HIGIDEZ DO TÍTULO DISCUTIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXISTÊNCIA DE EMBARGOS DO DEVEDOR QUE NÃO DEBATERAM A QUESTÃO ESPECÍFICA. COISA JULGADA INEXISTENTE. PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO. CPC, ART. 267, IV C/C § 3º. I. Em se tratando de matéria conhecível de ofício, como é o caso da alegada falta de higidez do título cobrado, pode ela ser objeto de exceção de pré-executividade, ainda que não suscitada, antes, em sede de embargos à execução. Coisa julgada inexistente. II. Nulidade da decisão decretada, para que seja examinada, em 1ª instância, o mérito da exceção apresentada. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”
Embora se encontre, ainda, alguma resistência quanto à utilização da exceção, por não legalmente prevista, em favor da tese da necessidade de interposição de embargos, após seguro o juízo pela penhora, a verdade é que a criação doutrinária vem se impondo nos Tribunais, porquanto vê-se o juiz, constantemente, com situações tais em que a própria execução é uma violência contra o executado. Em muitas ocasiões os danos podem se tornar irreparáveis caso não se estanque de pronto, uma execução indevida, cuja falta de condições havia inicialmente escapado ao magistrado ou existia circunstância obstativa que não lhe era conhecida.
Sem título executivo líquido, certo e exigível não há possibilidade de execução válida. Trata-se de condição da própria execução, o que deve ser verificado de ofício Juiz quando do recebimento da petição inicial, indeferindo-a. Se for aceita uma execução nula, sem os requisitos legais, cabível a interposição de Exceção de pré-executividade, independentemente de penhora e embargos para fulminar essa execução indevida, que não fica submetida ao fenômeno da preclusão, podendo ser interposta a qualquer tempo, respondendo o exeqüente pelos ônus sucumbenciais em razão da necessidade do executado vir a juízo defender-se.
Moacir Leopoldo Haeser

Escrito por moacirhaeser às 21h48
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